Artigos jurídicos

1. Breve digressão Sendo o encarceramento em massa no país o tema a ser discutido, é imprescindível traçar, ainda que de forma sucinta, um panorama histórico do problema — afinal, de antemão, asseguramos se tratar de uma chaga que, perpetuando-se, tem se mostrado incontrolável até o momento.

Conquanto alguns acreditem, quase que de forma inata, que o cárcere sempre foi utilizado como mecanismo, primeiro e até mesmo único, de reprimenda ao comportamento tido como desviante, essa prática — encarceramento como sinônimo de punição — ganha adesão no século 18, principalmente a partir do Velho Mundo.

Até então, a prisão era considerada incompatível com as ideias de pena-efeito e de incutir na população justamente aquilo que o soberano desejava, ou seja, aproximar os indivíduos das expectativas sociais, impedindo-lhes de transgredir os limites invisíveis da vida em sociedade.

Michel Foucault, sobre o tema, lembra que a prisão era duramente criticada pelos reformadores da época:

“Porque incapaz de responder à especificidade dos crimes. Porque é desprovida de efeito sobre o público. Porque é inútil à sociedade, até nociva: é cara, mantém os condenados na ociosidade, multiplica-lhes os vícios…” [1]

Dessa forma, antes da ascensão da prisão ao posto de carro-chefe da prática penal, já superada a ideia de vingança privada, recorria-se aos suplícios, pena corporal, dolorosa, caracterizada pela “arte de reter a vida no sofrimento, subdividindo-a em ‘mil mortes’ e obtendo, antes de cessar a existência, a mais exótica das agonias. O suplício repousa na arte quantitativa de sofrimento” [2].

O fato criminoso ou desviante era reputado como um “desafio lançado ao soberano: o que vai provocar da parte dele uma réplica que tem por função ir mais longe que essa atrocidade, dominá-la, vencê-la por um excesso que a anula” [3]; O suplício, por sua vez, tornava-se espetacularização pública do sofrimento, cerimônia cujo objetivo era menos “fazer justiça” do que manifestar poder e força.

Ocorre, contudo, que sobreveio o século das luzes, época na qual convencionou-se que era necessário punir de outra forma, sem a confrontação física do soberano e do condenado, afinal, era preciso punir, não se vingar.

Cesare Beccaria, o grande precursor do movimento de reforma, em oposição ao desmedido poder punitivo que emanava do soberano, insculpe, através de seu clássico Dos Delitos e das Penas, os princípios da legalidade, proporcionalidade, moderação e tantos outros que deram vida, em definitivo, ao movimento de derrocada das penas eminente e excessivamente corporais.

De acordo com Foucault, é o marco de nascimento da economia do poder de punir, ou seja, “não punir menos, mas punir melhor; punir talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo social o poder de punir” [4].

A prisão emerge, ao fim e ao cabo, como humanização — menos impactante do que os suplícios, mas, na verdade, tão cruel quanto — e modernização do poder de punir, diminuindo seu custo econômico e político e aumentando sua eficácia.

Infelizmente, porém, subjaz às boas intenções do movimento reformista, de submissão das ilegalidades a determinados freios do poder punitivo e diminuição do sofrimento, o domínio cada vez maior dos corpos e almas.

2. Três séculos depois Muito embora seja somente o sexto país mais populoso, o Brasil, terra de excelência no futebol e em tantos outros esportes, habituado a subir nos pódios de competições esportivas internacionais, ocupa posto que, diferente de outros defendidos, em nada causa orgulho: tem a terceira maior população carcerária do planeta, ficando atrás apenas de Estados Unidos e China.

De acordo com o último relatório do Infopen [5] (Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias), publicado em dezembro de 2022, a população carcerária do país alcançou a expressiva marca de 832.295 (oitocentos e trinta e dois mil e duzentos e noventa e cinco) — dos quais aproximadamente 1/4 é composto por presos provisórios, ou seja, sem sentença penal condenatória transitada em julgado.

Não bastasse a superlotação carcerária que acomete o sistema prisional brasileiro — o que, por si só, seria suficiente para demonstrar a necessidade impreterível de reforma —, soma-se à problemática a insalubridade, violência intramuros sistêmica, falta de recursos, más administrações e um sem-número de outros abusos: eis a fórmula mágica para o surgimento de uma das maiores moléstias nacionais.

Na era das fake news, socorremo-nos da ação que reconheceu os pontos supracitados, lançando luz sobre o tema: a arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 347, cujo julgamento importou, pela primeira vez, o conceito de estado de coisas inconstitucional, atribuindo-lhe ao sistema carcerário brasileiro.

Naquela ocasião, em decisão paradigmática, o plenário do Supremo Tribunal Federal admitiu o quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e “cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária”.

Oito anos depois, o quadro continua o mesmo, senão muito pior, afinal, neste ínterim, houve o aumento de 19% da população carcerária do país, além de inúmeros casos públicos de mortes violentas, rebeliões e torturas nas penitenciárias Brasil afora [6].

Os reflexos práticos do reconhecimento do estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário nacional foram modestos, à exceção de pouquíssimos avanços, tais como a adoção da realização de audiências de custódia.

Por esse ângulo, no ano de 2023, em decisão proferida nos autos da Reclamação 29.303 [7], o Supremo Tribunal Federal formou maioria para determinar a todos os tribunais de justiça do país a realização de audiência de custódia em todas as modalidades prisionais.

Na esteira das violações que se multiplicam e perpetuam-se, em um período de 13 anos, o país teve, ao menos, sete grandes rebeliões em presídios, que totalizaram aproximadamente 193 mortes violentas.

Lembremos, a título de exemplo, da (1) rebelião no Compaj [8], Manaus — AM, em 2017, com 56 mortes, da (2) rebelião de Alcaçuz, Rio Grande do Norte [9], também em 2017, com 26 mortes (15 por decapitação) e da (3) rebelião em Altamira (PA) [10], em 2019, com 62 mortes, sendo esta a maior tragédia carcerária do país depois do massacre do Carandiru.

Os números são conclusivos, seja acerca da alarmante taxa de ocupação dos presídios brasileiros, das condições sanitárias ou dos indicativos relacionados ao sistemático e institucionalizado quadro de desrespeito à dignidade da pessoa humana, razão pela qual há que se reconhecer a importância do debate.

Em última análise, cerca de três séculos depois que reformistas se insurgiram contra os abusos punitivos, volvemos à espetacularização pública do sofrimento e do horror, que agora se efetivam dentro dos muros das cadeias públicas, sempre às custas do Estado — ora negligenciando os corpos sob sua tutela dos mais variados modos, ora ditando quem pode viver e quem deve morrer (necropolítica).

Os personagens, métodos e circunstâncias podem ser outros, mas a razão de ser permanece a mesma: (re)produzir sofrimento intenso através dos suplícios, porém, não mais em praça pública.

3. A perniciosa crença coletiva: indivíduos privados de liberdade foram — ou deveriam ser — despojados de todos os outros direitos e garantias fundamentais

No bojo de um Estado que se pretende Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana erige como um de seus sustentáculos — senão o fundamento primevo.

Outrossim, a dignidade da pessoa humana “congloba em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os individuais clássicos, quer sejam os de fundo econômico e social. É um princípio de valor pré-constituinte e de hierarquia supraconstitucional” [11].

Não resta dúvida, portanto, no que concerne ao alcance e importância do primado da dignidade da pessoa humana — irrenunciável, inalienável e não passível de suspensão, por óbvio —, aplicável a todo e qualquer pessoa, em qualquer conjuntura possível, inclusive às pessoas que tenham, ocasionalmente, sua liberdade restringida.

Esmar Filho/Agência CNJ

Nesse sentido, é preciso reconhecer, desde logo, que ao Estado incumbe privar o indivíduo somente de sua liberdade, se preciso, devendo assegurar, todavia, os demais direitos individuais, sobretudo a dignidade humana.

Lembremos, v.g., dos mandamentos contidos no artigo 5°, inciso XLVII, da Constituição Federal, que veda as penas (a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, (b) de caráter perpétuo; (c) de trabalhos forçados; (d) de banimento e as (e) cruéis.

A despeito da taxatividade do texto constitucional, dos ensinamentos doutrinários, da jurisprudência sedimentada dos Tribunais Superiores e dos regramentos internacionais sobre o tema, parcela da sociedade, acrítica e inconscientemente, seduzida por discursos extremistas e sem lugar num Estado Democrático de Direito, acaba por aderir ao estapafúrdio — mas convincente, do ponto de vista do senso comum — ódio “aos direitos humanos”, que, para essas pessoas, é a materialização do anticristo e se opõe ao seu regramento moral, porque, supostamente, beneficiariam pessoas tidas como indignas.

Sem o menor conhecimento do que são e o que representam, de fato, os direitos humanos, esses indivíduos desenvolvem um verdadeiro quadro psicótico, através do qual passam a acreditar que “os direitos humanos” privilegiam os “bandidos” em detrimentos dos considerados “cidadãos de bem”.

O modus operandi passa, necessariamente, pela difusão em massa do pânico moral característico de grupos de extrema-direita, cuja agenda se baseia, em regra, na simplificação — indevida, irracional e perigosa — de temas atinentes à segurança pública, para os quais o recrudescimento das penas, a “tolerância zero” e o tratamento autoritário, ao arrepio dos mandamentos constitucionais, legais e convencionais, para com os indivíduos selecionados pelo sistema de Justiça Criminal é o caminho para uma sociedade melhor.

Assim, justifica-se o encarceramento em massa e as condições desumanas às quais são submetidos os indivíduos presos, tendo em vista que essa espécie de higienização social contemporânea garantiria o mundo ideal aos cidadãos livres e, por isso, “de bem”.

Não basta lhes despir da liberdade, também devem ser privados dos mais comezinhos direitos, inclusive da própria dignidade, porquanto verdadeiras “coisas”, seres reificados.

Desinteressam os motivos que os levaram até o cárcere; se lá estão, são presumidamente culpados e, logo, merecedores das atrocidades de toda sorte.

Por isso, aos indivíduos privados de liberdade, todo furor e violência do todo-poderoso Estado, porém, vez ou outra, basta trancafiá-los e abandoná-los à própria sorte nas lixeiras humanas, digo, presídios.

Essa doutrina, entretanto, carece — ademais de todas suas falhas — de lógica, tendo em vista que não há no Brasil, felizmente, pena perpétua ou de morte, embora poder eliminar os “indesejáveis” de forma definitiva seja o não declarado desejo de muitos.

4. Caminhos para a emancipação de um futuro eminentemente distópico Alfim, fica claro que a problemática esposada requer, além de atuação massiva do Estado, uma mudança de mentalidade social.

Por limitação acadêmica, não nos debruçaremos, por ora, sobre questões criminológicas profundas, porém, é importante que tenhamos sempre em mente que os instrumentos criminalizadores, o próprio fenômeno da criminalidade, o capital, a ordem econômica e o poder político estão intrinsecamente ligados.

É preciso que enxerguemos o indivíduo privado de liberdade como sujeito de direito — que, assim como todo homem, é um fim em si mesmo —, e, invariavelmente, retornará, cedo ou tarde, ao convívio social.

Não se advoga pela impunidade, mas por um tratamento condizente com os ditames de um Estado cujos pilares estão reunidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Nas palavras de Alessandro Baratta, “só aparentemente está à disposição do sujeito escolher o sistema de valores ao qual adere. Em realidade, condições sociais, estruturas e mecanismos de comunicação e de aprendizagem determinam a pertença de indivíduos a subgrupos ou subculturas, e a transmissão aos indivíduos de valores, normas, modelos de comportamentos e técnicas, mesmo ilegítimos” [12].

Devemos reconhecer, portanto, os indeléveis e nocivos efeitos que, hoje, o cárcere impinge sobre o indivíduo; uma vez recluso, é alvo do fenômeno da prisionização, que o faz aderir, involuntariamente, aos padrões daquele ambiente.

Nesse sentido, a estigmatização social do indivíduo é determinante para a sua mudança de identidade, tendo em vista que passa a permanecer no papel social ao qual a estigmatização o introduziu.

O que queremos dizer é que a passagem do indivíduo pelo cárcere, e sua experiência no lugar, são determinantes para o restante da vida.

Desse ponto de vista, “o sistema penal age, portanto, como a escola, em face dos grupos sociais mais débeis e marginalizados, antes que no sentido de integração, no sentido oposto” [13].

Isso importa admitir uma antinomia irreparável do sistema penitenciário: tendo o cárcere como uma das funções teoricamente pretendidas a “ressocialização do indivíduo”, o que acontece, na prática, é a sua “desaculturação”, ou seja, desadaptação às condições necessárias para a vida em sociedade.

Não é outra a conclusão, senão a de que não se pode, ao mesmo tempo, excluir e incluir; e a verdadeira reeducação deveria começar pela sociedade, antes que pelo indivíduo.

 

[1] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: o nascimento da prisão. 42 ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2014, p.112.

[2] FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: o nascimento da prisão. 42 ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2014, p.37.

[3] Ibidem.

[4] Ibidem.

[5] https://www.gov.br/depen/pt-br/servicos/sisdepen/relatorios-e-manuais/relatorios/relatorios-analiticos/br/brasil-dez-2022.pdf

[6] https://www.gov.br/depen/pt-br/servicos/sisdepen/relatorios-e-manuais/relatorios/relatorios-analiticos/br/brasil-dez-2015.pdf

[7] https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5329173

[8] https://g1.globo.com/am/amazonas/noticia/2017/01/maior-massacre-do-sistema-prisional-do-am-diz-secretario-sobre-rebeliao.html

[9] https://g1.globo.com/rn/rio-grande-do-norte/noticia/2017/01/rebeliao-mais-violenta-da-historia-do-rn-tem-27-mortos-diz-governo.html

[10] https://g1.globo.com/pa/para/noticia/2021/07/29/massacre-do-presidio-de-altamira-no-pa-maior-tragedia-carceraria-depois-de-carandiru-completa-dois-anos.ghtml

[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais e processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 33

[12] BARATA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Revan: instituto carioca de criminologia, 6ª ed. P. 74.

[13] BARATA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Revan: instituto carioca de criminologia, 6ª ed.

A Lei 13.964/19 oxigenou sobremaneira o sistema processual penal brasileiro. Através da mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, estabeleceu-se a possibilidade de um acordo pré-processual entre o autor do fato delituoso e o Ministério Público, com a fixação de condições que, se cumpridas, acarretam a extinção da punibilidade.

Foi criada uma espécie de pena antecipada, mais branda e sem os efeitos da condenação. Em síntese, a lei permite o entabulamento de acordo em crimes cometidos sem violência ou grave ameaça e cuja pena mínima não ultrapasse quatro anos. O benefício também não é permitido em casos de violência doméstica ou contra a mulher e quando o órgão ministerial considerar o acordo inadequado ao caso concreto.

No presente escrito, examinaremos a possibilidade de oferecimento do ANPP em um dos crimes contra a dignidade sexual: a importunação sexual (215-A do Código Penal), cuja lei comina penas de 1 a 5 anos de reclusão.

Embora a maior parte da doutrina entenda não ser cabível o benefício nesse tipo penal, nossa conclusão é diversa.

Há pelo menos três fortes argumentos contrários ao oferecimento da medida despenalizadora nesse tipo de crime. Vejamos:

1 – A monetização da violência contra a mulher
Há vozes no sentido de que o ANPP, em crimes sexuais, permitiria a monetização da violência contra a mulher — como outrora se sucedia.

Até 2006, a maioria dos casos de violência doméstica era de competência dos Juizados Especiais Criminais, e lá eram ofertadas transações penais em forma de prestação pecuniária — o que hoje é vedado por lei, com entendimento jurisprudencial majoritário nesse sentido. Naquela época, predominava a sensação de que as agressões à mulher eram “pagas” com cestas básicas. Nesse estado de coisas, havia quem chegasse ao extremo de entender o pagamento de prestação pecuniária ou indenização como uma forma de prostituição indireta das vítimas.

A preocupação de impedir a monetização da violência contra a mulher realmente vai ao encontro da legislação mais recente, que trouxe o recrudescimento no tratamento de crimes contra grupos vulneráveis. Além de efeitos práticos, as alterações legislativas carregam o simbolismo de que o legislador pretende punições mais rigorosas nessas hipóteses. Isso impediria a incidência do ANPP aos casos do artigo 215-A do CP.

Todavia, esse problema pode ser facilmente contornado com imposição de resposta penal diversa, como a prestação de serviço comunitário.

Além disso, a inovação do artigo 28-A do CPP permite a imediata reparação da vítima, por anos relegada a segundo plano no Sistema de Justiça Criminal. Os espaços de consenso permitem que as partes envolvidas retomem o protagonismo que lhes é devido e, eventualmente, convencionem acordos vantajosos — e não necessariamente do ponto de vista econômico, diga-se.

O desenfreado e inapropriado protagonismo do Estado em procedimento judiciais subtrai, sob um manto de aparente proteção e cuidado com as vítimas, o direito destas de serem ouvidas e participarem ativamente do rito.

A mencionada preponderância dos desígnios estatais deve ser reconhecida nesses casos, de uma vez por todas, como ultrapassada, tendo em vista que não raro as vítimas, notadamente aquelas de casos de menor gravidade, anseiam por uma resposta penal rápida e por acolhimento — o que não necessariamente é representado pela aplicação de pena privativa de liberdade do suposto autor do fato.

Outrossim, ter a certeza de efetiva e imediata resposta penal, seja pela prestação de serviços à comunidade, seja pelo pagamento de pecúnia, é, em grande parte das hipóteses, mais produtivo — para todos os envolvidos — do que a espera indefinida por uma pretensa condenação.

Visto por esse ângulo, o ANPP se mostra bastante adequado aos casos do artigo 215-A do CP.

2 – Crime praticado com violência moral
Outro argumento contrário ao oferecimento do ANPP ao crime previsto no artigo 215-A do CP seria a impossibilidade de incidência do benefício às condutas cometidas com violência ou grave ameaça. Nesse sentido, o artigo 215-A conteria “violência moral”. Frise-se que não se trata aqui de grave ameaça, conceito diverso e que levaria a outra tipificação penal (artigo 213 do CP).

O conceito de violência moral, muito próximo ao conceito de violência psicológica, não é estranho ao direito penal legislado. Há definição de ambos na própria lei Maria da Penha, em seu artigo 7º, incisos II e V. Além disso, tipificou-se recentemente a violência psicológica contra a mulher (artigo 147-B do CP).

Com base nisso, o artigo 215-A do CP seria classificado como crime cometido com violência, não real, mas moral ou psicológica, e, por isso, estaria afastado o cabimento do ANPP.

Este entendimento nos parece inadequado e aqui subjaz um perigo: a interpretação extensiva da norma penal, que, como se sabe, não pode ser realizada, jamais, em prejuízo do acusado.

Admitir que o artigo 28-A do CPP, quando faz menção à violência e grave ameaça, abarca, também, as violências moral e psicológica seria um erro hermenêutico.

A questão da violência como impeditivo da medida despenalizadora, portanto, deve ser analisada de forma estrita e objetiva, pois se trata, repise-se, de benefício a ser oferecido ao autor de crime. Nesse sentido, não nos soa plausível permitir o alargamento das condições legais que vedam seu oferecimento, sem alteração legislativa nesse sentido, por ofensa patente ao princípio da legalidade.

3 – Crime de gênero e a vedação do artigo 28-A, § 2º, inciso IV, do CPP
Alfim, o argumento mais significativo, de fato, é a vedação contida no artigo 28-A do CPP aos crimes praticados contra a mulher em razão do sexo feminino.

O tipo descrito no artigo 215-A do CP é crime comum, não exige condição especial do agente. Pode ser praticado por qualquer um e também contra qualquer um, sem distinção de gênero.

Inobstante, é inegável que as mulheres são as vítimas mais recorrentes desse tipo penal. Em seu nascedouro, o delito partiu de pressão popular para a penalização mais gravosa aos rotineiros ataques sofridos por mulheres nos transportes públicos. Ganhou repercussão, à época da elaboração da lei, casos em que homens ejaculavam em mulheres em vagões e ônibus.

Não por outro motivo, a maioria da doutrina sustenta a inaplicabilidade de medidas despenalizadoras em casos análogos — cujas vítimas são mulheres —, em virtude das vedações contidas na Lei 11.340/06 e no próprio artigo 28-A do Código de Processo Penal.

Especificamente no que concerne aos crimes praticados em contexto de violência doméstica, o tema é pacífico e sumulado [1].

Em paralelo, mesmo fora das hipóteses abarcadas pelo contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, haveria óbice à possibilidade de oferecimento do benefício em crimes sexuais. Isso porque o próprio artigo 28-A, em seu § 2º, inciso IV, preceitua que o ANPP não se aplica aos nos crimes “praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”.

Argumenta-se que apesar de crime comum, o tipo penal em questão teria sido criado com o objetivo de aumentar a proteção às mulheres, razão pela qual seria sempre perpetrado “em razão da condição do sexo feminino”. Nesse cenário, a questão do gênero se imporia, impedindo a medida despenalizadora.

Conquanto reconheça-se sua robustez, o argumento não se sustenta.

Como já dito, o artigo 215-A do Código Penal é crime comum. Embora se observe mais vítimas mulheres na prática diária, não se afigura sempre como crime de gênero, que é aquele abarcado pela vedação insculpida no artigo 28-A do CPP.

Mas afinal, o que é crime de gênero?
A definição de gênero é multidisciplinar e dificílima. De forma resumida, seria um conjunto de características e papéis definidos social e culturalmente para o sexo masculino e feminino.

No campo jurídico, o conceito de gênero se desenvolveu em virtude da desigualdade material e formal entre homens e mulheres. Estas frequentemente eram tratadas como seres naturalmente inferiores, inclusive na legislação. O conceito de gênero, no Direito, nasceu atrelado ao de discriminação e violência de gênero, para reconhecer a existência de uma relação de poder desigual, na qual homens exerciam superioridade sobre as mulheres em razão de seus papéis sociais

No campo legislado, a definição de discriminação de gênero surge na Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1979 e ratificada pelo Brasil em 1984. Esse documento internacional, além do conceito de discriminação de gênero, prevê medidas a serem adotadas pelos Estados signatários.

Posteriormente, Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, conhecida como Convenção de Belém do Pará, adotada pelo Brasil em 1994, estabelece parâmetros do conceito de violência de gênero.

Por fim, no âmbito interno, a lei Maria da Penha repete os conceitos já existentes nos acordos internacionais sobre a violência e discriminação de gênero. E a Lei 13.104/15, nessa esteira, cria a figura do feminicídio e descreve exatamente o especial menosprezo pelo feminino que configura a violência de gênero.

Nesse ponto, uma observação importante é justamente que o termo “femicide“, criado pela pesquisadora norte-americana Diane E. H. Russell, na década de 70, visava estabelecer uma distinção entre um homicídio, tido como crime neutro, seja de homem ou de mulher, daquelas condutas em que o autor agia impelido por um especial sentimento de superioridade em relação ao sexo feminino — um sentimento de que a vítima, por ser mulher, merecia o crime. Em suas palavras, femicídio seria “the killing of females by males because they are female”  [2].

Essa contextualização histórica é de todo conveniente e nos faz entender que a legislação pátria sobre o tema adotou o conceito de violência de gênero acima explicitado e bastante claro nas palavras de Diane Russell.

Assim, passando à análise específica do artigo 215-A do Código Penal, o tipo penal deve ser sempre classificado como crime de gênero? Seria o tipo, a priori e em presunção absoluta, necessariamente, relacionado ao gênero quando praticados contra mulher?

Entendemos que não.

Nos parece haver uma clara distinção entre o dolo dos crimes sexuais — a satisfação da lascívia — e o dolo específico ou a especial circunstância do crime de gênero.

No último caso, é preciso haver um especial sentimento, por parte do autor do delito, de superioridade e exercício de um poder que ele entende legítimo sobre a mulher.

É bem verdade que todo crime implica num exercício de poder, ainda que momentâneo, do autor sobre a vítima imediata. No crime de gênero, contudo, essa relação de poder é mais profunda e baseada num sentimento de superioridade do gênero masculino sobre o feminino.

Ora, os delitos contra a liberdade sexual sempre terão um componente relacionado ao gênero — isso tem a ver com a predileção sexual do autor do crime. Mas não entendemos que eles tragam, por si só, de forma absoluta e imutável, desapreço sobre a condição do gênero feminino.

Considerando que legislação brasileira estabeleceu parâmetros para a verificação objetiva da violência de gênero, acreditamos que somente quando presentes as parâmetros estabelecidos nos artigos 7° da Lei 11.340/06 ou do 121, § 2º-A, do Código Penal, será possível identificar o crime de gênero.

Mais do que isso, a lei exige uma condição volitiva especial, qual seja: menosprezo pela condição feminina. Quando identificada, incide a vedação contida no artigo 28-A, § 2º, inciso IV, do CPP. Do contrário, não há que se falar na impossibilidade de entabulamento do acordo.

Dito de outra forma e observando crimes de outra natureza, nos quais, inclusive, as mulheres constituem grande parte das vítimas — roubo, v.g. —, notório se torna o fato de que a condição feminina pode facilitar a escolha da vítima. Contudo, não se pode afirmar, igualmente, que são escolhidas com base na ideia ou sentimento de que “merecem o crime”, que é o intento daquele que pratica o crime “em razão da condição feminina”. Somente este último pratica um crime de gênero.

Conclusão
Assim, apesar do sem-número de argumentos no sentido do nāo cabimento do ANPP às hipóteses do artigo 215-A do Código Penal, acreditamos não ser esse o entendimento agasalhado pela melhor hermenêutica. Sustentamos que o art 215-A do Código Penal nāo é, necessariamente, crime praticado contra a mulher em razão de sua condição feminina. Por essa razão, perfeitamente cabível o ANPP

 

[1] Súmula 536 do STJ “A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha“.

[2] https://www.dianarussell.com/origin_of_femicide.html. The Origin and Importance of Femicide

Em uma sociedade globalizada, tendo como uma das principais características a dinamicidade na difusão de informações e ideias, torna-se imprescindível a análise de influências externas sobre o Direito Penal, suas origens e, especialmente, as consequências sobre a atuação legislativa e do sistema de Justiça criminal.

Nessa esteira, não se pode ignorar o papel determinante dos meios de comunicação em massa, principalmente os de conteúdo sensacionalista, na formação do senso comum — entendido, em suma, como pensamento que não foi metodicamente verificado.

Programas televisivos invocam acontecimentos cotidianos para, através de uma narrativa eloquente, dramatizada e desprovida de lastro técnico, cooptar a atenção dos telespectadores, aumentando, assim, seus índices de audiência.

Sustenta Ciro Marcondes Filho [1] que “a imprensa sensacional trabalha com as emoções, da mesma forma que os regimes totalitários trabalham com o fanatismo, também de natureza puramente emocional”.

Outrossim, embora não declarado, resta inequívoco o descompromisso com a isenção e imparcialidade por parte dos programas e meios de comunicação ao se valerem de fatos de pertinência penal, não estando abarcado em suas pretensões aquilo que se presume do ofício jornalístico íntegro.

Não se observa, neste sentido, uma narrativa compatível com a dinâmica dos fatos, ocorrendo verdadeira manobra contextual a fim de tornar o conteúdo mais atrativo e, por isso, consumível por um público acrítico.

No panorama apresentado, com a predominância de programas cujo conteúdo é sabidamente desprovido de lastro teórico, porém, com conteúdo eminentemente emocional, espectadores são arrastados pela onda apelativa que os conduz rumo à cultura do medo, porta de entrada do populismo punitivo.

Importante notar que estamos diante de uma conduta deliberada e resultante da comunhão de esforços de diversos agentes. Isso importa reconhecer sintomas visceralmente vinculados ao projeto de engendrar o pânico da população, sobretudo através de meios de comunicação, a fim de se legitimar a atuação irrazoável, arbitrária e desproporcional dos aparelhos estatais de repressão.

Assim, deste processo, emerge o populismo penal, consubstanciado em discursos aparentemente espontâneos e despretensiosos, porém, como escopo muito bem delimitado.

Entre as práticas utilizadas no processo de alienação social acerca da criminalidade, podemos, de forma breve e antecipada, citar: comportamento assumidamente anti-intelectual; defesa do recrudescimento de penas e incriminação de condutas como meio de combate à criminalidade; adoção da narrativa segundo a qual criminosos são beneficiados, pelo sistema de Justiça criminal, em detrimento das vítimas; deturpação de direitos fundamentais e humanos; criação da dicotomia “bandido x cidadão de bem” no meio social etc.

Com isso, a população, alvo de um bombardeio diário de notícias, campanhas e discursos carregados de paixão e que superdimensionam a problemática da segurança pública, adere, inconscientemente, ao populismo punitivo e suas máximas.

Neste contexto, torna-se essencial tecer considerações acerca de um dos pontos nevrálgicos deste processo: o discurso de pânico. Enquanto corolário da cultura do medo, o discurso de pânico não é obra do acaso; pelo contrário, é empregado, inclusive, como instrumento eleitoral e, além disso, mecanismo apto a legitimar a mitigação de direitos e garantias fundamentais, sem que a população se insurja contra tais medidas, porquanto vistas como necessárias à manutenção da ordem.

Com o discurso de medo forjado no subconsciente dos cidadãos através de veículos comunicativos de grande circulação, sobretudo os de cunho sensacionalista, o Estado legitima sua atuação violenta, transgredindo os limites constitucionalmente impostos ao poder punitivo, com o escopo de eliminar a falsa sensação de perigo por ele mesmo criada [2].

Sergio Francisco Carlos Graziano Sobrinho, em sentido idêntico, aduz que:

“As razões de instalar o medo nas camadas mais baixas da população é justificável ante a necessidade de implementação do Estado autoritário, ou seja, quanto maior for o medo social maior será a carga de legitimação do Estado para ter uma postura autoritária, surgindo, semelhante à ótica maquiaveliana, o paradoxo no qual o medo social é necessário para que o Estado seja realmente uma estrutura de poder” [3].

Ademais disso, com os resultados colhidos através do fomento deliberado do medo e da sensação de insegurança geral, políticos e pessoas públicas perceberam nesta prática um importante aliado para enrobustecer sua base de apoio e alavancar os índices de popularidade.

Com a adoção de medidas simbólicas — lastreadas na suposta situação de insegurança generalizada — por parte de representantes do executivo e do legislativo, “o retorno eleitoral é praticamente imediato, pois, com a sua aprovação, os eleitores os percebem como representantes preocupados com os problemas” [4].

Eric Hobsbawm, de forma contundente, lança luz ao tema quando assevera que:

“Todo observador realista e a maioria dos governos sabiam que não se diminuía nem mesmo controlava o crime executando-se os criminosos ou pela dissuasão de longas sentenças penais, mas todo político conhecia a força enorme e emocionalmente carregada, racional ou não, da exigência em massa dos cidadãos comuns para que se punisse o antissocial” [5].

Neste ponto, salutar destacar que este método se retroalimenta, não tendo como um de seus objetivos a solução da suposta crise na segurança pública.

Logo, o pânico social é o fator que legitima a adoção de medidas de caráter demagógico. Estas medidas, por sua vez, conferem maior credibilidade à carreira pública dos responsáveis — vistos, agora, como verdadeiros e incansáveis defensores da população.

Não subsiste dúvida em relação ao círculo vicioso que se afigura, tendo em vista que aquilo que se promete combater — a suposta insegurança — é a força motriz dos instrumentos de controle.

Em consonância com o que aqui se discute, André Lozano de Andrade encerra, com maestria, a discussão:

“Obviamente, a simples edição de uma lei não é suficiente para resolver problema algum. Para se solucionar ou amenizar problemas relativos à segurança pública, é preciso investir em diversas áreas a depender das causas, que podem ser relativas à educação, distribuição de renda, inclusão social (….) Como o problema não foi resolvido com a edição da lei, ao invés de mudar o remédio e tentar novas soluções, aumenta-se a dose do medicamento. Criam-se novos crimes, majoram-se as penas, reduzem-se garantias processuais, contraria-se a Constituição e, assim como um medicamento que em excesso pode matar o paciente, o excesso de uso das leis penais pode debilitar o sistema penal e a Democracia” [6].

O medo fomentado, além de instrumento empregado na promoção da popularidade de demagogos, é, também, objeto de distração.

Questionados pela sociedade civil ou por opositores acerca de sua improdutividade, ineficácia de seus projetos ou contradição de seus atos e palavras, esses indivíduos utilizam-se do medo como cortina de fumaça, a fim de acobertar seus fracassos, incapacidades e ações que vão em sentido contrário ao interesse da população.

Diante de tudo até aqui exposto, é preciso que a sociedade civil, de forma coesa e inegociável, pratique o exercício diário de reafirmação do compromisso com as bases do Estado Democrático de Direito, afinal, “o grau de civilidade de um povo se mede, sobretudo, pelo modo com o qual se salvaguarda os direitos e as liberdades do imputado no processo penal” [7].

Considerando as eleições previstas para o corrente ano, é provável que os sintomas neste artigo se intensifiquem consideravelmente, razão pela qual devemos permanecer ainda mais vigilantes aos discursos que fomentam as práticas aqui discutidas.

Na era de desinformação, torna-se imperioso combater narrativas falaciosas e simplistas, que oferecem soluções rápidas e fáceis para problemas sociais complexos, como, por exemplo, a violência.

Estar atento e analisar de forma crítica reportagens, propagandas, discursos e notícias — aparentemente despretensiosas — pode ser um dos melhores meios de combate à chaga social do populismo punitivo.

É preciso lutar contra o nocivo processo que confere ao Direito Penal o papel de “soldado herói”, principalmente porque, se assim o considerarmos, tenderemos a, cada vez mais, substituir direitos e garantias — prevenção primária — pelo recrudescimento do aparato opressor do Estado.

E como bem se sabe, a despeito da opinião de políticos populistas, comunicadores sensacionalistas e pessoas mal-intencionadas, investir no Direito Penal como promotor social é, do ponto de vista prático, ineficaz ao fim que se propõe — combater a violência —, tendo como único resultado o aumento da popularidade daqueles que, valendo-se da ignorância popular, levantaram a bandeira populista.

[1] MARCONDES FILHO, Ciro. O capital da notícia: jornalismo como produção da segunda natureza. São Paulo: Editora Ática, 1986. p. 90.

[2] Diego Palhares Saul e Sergio Chastinet Duarte Guimarães

[3] SOBRINHO, Sérgio Francisco Carlos Graciano. A cultura do medo e as transgressões contemporâneas. Rio de Janeiro: Imprenta, 2005. pp. 215/226.

[4] ANDRADE, André Lozano. Populismo Penal: comunicação, manipulação política e democracia. 1ª ed. Belo Horizonte, São Paulo : D’Plácido, 2020. p. 19.

[5] HOBSBAWM, Erick.

[6] ANDRADE, André Lozano. Populismo Penal: comunicação, manipulação política e democracia. 1ª ed. Belo Horizonte, São Paulo : D’Plácido, 2020. p. 19.

[7] PISAPIA, Gian Domenico. Appunti di Procedura Penale I, p.3.